De acordo com o artigo 155, § 2º da Constituição Federal, para fins de incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), a energia elétrica é considerada mercadoria e o imposto mencionado será, de acordo Decreto nº 40.628/19, cobrado por meio do regime de substituição tributária. Desta feita, a empresa geradora de energia elétrica recolhe o ICMS incidente nas operações subsequentes, repassando o encargo financeiro à distribuidora e assim sucessivamente na cadeia de consumo.

Acontece que os valores relativos à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) foram incluídos na base de cálculo do ICMS exigido sobre a circulação da energia elétrica. Em suma, nos termos da Resolução nº 281/1999 da ANEEL, a TUST corresponde à remuneração paga pelos agentes do setor elétrico (distribuidoras, geradoras e consumidores livres) em função da utilização do sistema de transmissão da energia.

A TUSD, conforme Resolução Normativa nº 166, é a remuneração paga por geradoras pelo uso do sistema de distribuição da concessionária a qual a geradora ou o consumidor estão conectados.

Facilmente constata-se que a TUST e a TUSD não guardam qualquer relação com o fato gerador do ICMS, pois que não correspondem ao consumo de energia elétrica enquanto mercadoria e tampouco correspondem ao seu “transporte” e/ou circulação, já que a energia elétrica se transmite por meio da propagação de campo elétrico criado nas geradoras.

Na realidade, a TUST e a TUSD dizem respeito à disponibilização e distribuição de energia, compondo o custo da operação realizada pelas geradoras que devem suportá-lo como encargo financeiro decorrente de sua atividade comercial.

Assim sendo, não é correto o raciocínio de que este ônus pode ser repassado ao consumidor final por meio da tributação do ICMS, pois o imposto mencionado deve incidir sobre a mercadoria a partir do momento em que há transferência de titularidade que se dá com a disponibilidade efetiva da energia ao consumidor.

A inclusão das tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS viola o princípio constitucional da Reserva Legal previsto no art. 150, I da CF, segundo o qual é vedado aos Entes Federados exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Resumindo, a base de cálculo do ICMS deve restringir-se à energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Desta forma, no presente caso há a possibilidade do consumidor requerer a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica. Ressalta-se que o tema está pendente de discussão no Superior Tribunal de Justiça – STJ. (tema 986).

Finalmente, a pessoa interessada sobre o tema deverá procurar um advogado de sua confiança para analisar o caso concreto e reivindicar eventuais direitos. 

Diogo Manhas Moretti é advogado bacharel em direito pela Universidade de Uberaba-MG. Pós-graduado em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo (Usp Ribeirão Preto)Pós-Graduado em Advocacia Trabalhista com formação em magistério superior – rede de ensino Luiz Flávio Gomes (lfg) atua no tribunal do júri da comarca de Guaíra-sp